Grafisch element EP&C header
Grafisch element EP&C header ingeklapt
Grafisch element EP&C header ingeklapt

Your Business First

OCTROOIEN | MODELLEN

Octrooi­recht lucratieve AI-markt versoepelt mondjesmaat

Octrooirecht lucratieve AI-markt versoepelt mondjesmaatHet Europees Octrooibureau rekt de wetgeving voor bescherming van software en kunstmatige intelligentie (AI) slechts mondjesmaat op. Daarmee blijft een krachtige impuls voor ontwikkelaars van software en voor de Europese economie helaas uit. Octrooiwetgeving uit het stenen tijdperk blijft innovatie op de lucratieve AI-markt voorlopig eerder afremmen dan versnellen.

Dit blijkt uit een recente uitspraak van de hoogste rechterlijke instantie van het Europees Octrooibureau, de zogenoemde Enlarged Board of Appeal. Deze instantie boog zich over de vraag of een softwareprogramma dat technische processen simuleert octrooibescherming kan krijgen. Naar de uitspraak werd reikhalzend uitgekeken door softwareontwikkelaars en octrooigemachtigden vanwege de mogelijk verregaande gevolgen ervan. Een positieve uitspraak zou de rol van deze sector, en van de positie van Europa hierin, aanzienlijk kunnen versterken. Kortom, een kans voor Europa om het voortouw te nemen. Nu de uitspraak er ligt, moeten we vaststellen dat de hoogste rechters van het Europees Octrooibureau de kerk veilig in het midden hebben gelaten. De uitspraak verruimt de beschermingsmogelijkheden voor AI weliswaar enigszins, maar niet in de mate waarop werd gehoopt.

Software met een technisch effect

Octrooibescherming is in de basis bedoeld voor het beschermen van technische uitvindingen. In de Europese octrooiwetgeving is software hier vanaf het begin expliciet van uitgesloten. Maar in de praktijk worden er wel degelijk veel patenten verleend voor software-gerelateerde uitvindingen. Het gaat dan om software die een technisch effect bewerkstelligt. Software in een cv-ketel die ervoor zorgt dat de ketel efficiënter werkt is bijvoorbeeld octrooieerbaar, indien de programmatuur zorgt voor het technisch effect van minder energieverbruik.

Tweetrapstest voor beoordelen octrooiaanvraag

Om een octrooiaanvraag voor software te beoordelen hanteert het Europees Octrooibureau een tweetrapstest. De eerste stap is vaststellen of er iets technisch aanwezig is, bijvoorbeeld een computer. Het antwoord daarop is in het geval van software vrijwel altijd positief, dus is die eerste horde doorgaans eenvoudig te nemen. Het echte denkwerk zit in de tweede horde, die onderscheid maakt tussen technische en niet-technische onderdelen. Als je software gebruikt voor het automatiseren van een niet-technisch proces, dan krijgt die software in de regel geen octrooi. Zo is bijvoorbeeld software voor het berekenen van een verzekeringspremie of de huurprijs van vakantiehuisjes niet octrooieerbaar. Zit er in die software echter een technisch onderdeel dat bijvoorbeeld voor veiliger of sneller berekenen zorgt, dan kan die software doorgaans weer wel een patent krijgen.

Mooie stap voorwaarts

De prangende kwestie waarover de Enlarged Board of Appeal zich onlangs boog was de vraag of een simulatie van een technisch systeem octrooieerbaar is. De software in kwestie simuleert de stromen van mensen in gebouwen ten behoeve van het ontwerpen van gebouwen. Zo zijn bijvoorbeeld gedragingen in noodsituaties en bij evacuaties te simuleren. Het beoordelingsdilemma vanuit het Europees octrooirecht is dat het simuleren weliswaar in een technisch ontwerpproces plaatsvindt, maar concreet levert het simulatieproces geen verandering in de technische werkelijkheid op. De vraag is dus of het berekeningsproces voor het simuleren van een technisch proces een oplossing vormt voor een technisch probleem. De hoogste rechterlijke instantie van het Europees Octrooi oordeelt daar nu positief over. De getalsmatige uitkomst is voldoende voor een patent indien deze uitkomst een technische betekenis heeft, aldus de Enlarged Board of Appeal. In de claim hoeft het verdere technische ontwerpproces dus niet te worden opgenomen. Dit in tegenstelling tot de oude situatie, waar de achterliggende techniek als gevolg van de becijferingen wel in de claim zou moeten worden opgenomen. Dit is een mooie ontwikkeling. Steeds meer processen verplaatsen zich van de fysieke werkelijkheid naar de virtuele wereld. Dat geldt niet alleen voor technische simulaties, zoals bijvoorbeeld bij het ontwerpen van een brug of een computerchip, maar ook voor allerlei andere activiteiten, zoals gaming. Het feit dat, kort gezegd, de uitkomst van de simulatie een technische betekenis heeft is voortaan voldoende en dat is een mooie stap voorwaarts.

Fundamentele uitspraak over interpretatie van de wet

Met deze fundamentele uitspraak over de interpretatie van de Octrooiwet zijn de mogelijkheden voor het verkrijgen van een octrooi op software weliswaar iets verruimd, maar toch zijn de vlaggen niet uitgegaan in de westerse software-vakwereld. Die had de stille hoop dat het Europees Octrooibureau deze zaak mogelijk zou gaan aangrijpen om de criteria voor de octrooieerbaarheid van software in het algemeen nog veel verder op te rekken. Dat is er met deze uitspraak niet van gekomen. In feite handhaaft het Europees Octrooibureau de bestaande methodologie. De enige winst die is geboekt, is dat de uitkomst van een technische simulatie voldoende is om aan het criterium van oplossen van een technisch probleem te voldoen. Uiteraard blijven ook de andere criteria voor octrooieerbaarheid gelden, onder andere dat de uitvinding nieuw en inventief moet zijn.

Betekenis van de uitspraak voor AI

De betekenis van de uitspraak voor AI is nog beperkter. In de afgelopen jaren zijn steeds meer octrooien aangevraagd waarbij AI betrokken is en hierop past het Europees Octrooibureau dezelfde criteria toe als op software: wat zijn de technische aspecten en lossen die een technisch probleem op. Zet je AI in voor het besturen van een machine, dan is wel duidelijk dat dit binnen het gebied van techniek valt. De AI laat de machine immers beter functioneren. AI wordt echter steeds meer ook op andere vlakken toegepast, bijvoorbeeld in de financiële wereld en voor beeld-, spraak-, tekst- en gezichtsherkenning. Het Europees Octrooibureau vindt dat veel van deze herkenningstoepassingen binnen de techniek vallen. Voor toepassingen in de financiële wereld ligt dit echter een stuk ingewikkelder. AI inzetten om bijvoorbeeld frauduleuze transacties met creditcards op te sporen valt op zich buiten de techniek. Zorgt de AI er echter voor dat de computer die transacties op een technische manier beter en efficiënter kan opsporen, dan is daar wellicht weer wel een technisch karakter aan te ontlenen. De recente uitspraak van de Enlarged Board of Appeal verandert hier niet veel aan. Als het gaat om verruiming van de octrooibeschermingsmogelijkheden voor AI is het afwachten tot de Enlarged Board of Appeal zich opnieuw buigt over een interpretatiekwestie van de Octrooiwet. Dit kan evenwel nog vele jaren op zich laten wachten.

Geen Silicon Valley voor AI in Europa

Nu het hoogste rechtsorgaan van het Europees Octrooibureau de grens tussen ‘technisch’ en ‘niet technisch’ slechts zeer beperkt oprekt, kan Europa geen voorloperspositie bemachtigen op octrooigebied ten opzichte van de grootmachten China en de VS. Het gedroomde Silicon Valley voor AI in Europa blijft uit, nu het voor AI-ontwikkelaars niet aantrekkelijker wordt om hier bescherming op hun intellectueel eigendom aan te vragen. Dit terwijl er steeds meer innovatie plaatsvindt waarbij hoogwaardige software wordt toegepast in een gebied dat in veel gevallen niet als technisch wordt gezien, bijvoorbeeld voor social media en data mining. Hierin wordt veel geïnvesteerd door met name startups of snelgroeiende techbedrijven. Zij zoeken naar bescherming, zoals octrooibescherming, om daarmee de investering zo goed mogelijk tegen namaken te beschermen. Ruime mogelijkheden voor bescherming van AI-technologie betekenen dat het aantrekkelijker wordt voor investeerders om hierin te investeren, waardoor er meer hoogwaardige werkgelegenheid en groeipotentieel te realiseren is.

Voorspelbaar, betrouwbaar en consistent

De uitspraak van de Enlarged Board of Appeal verandert dus niet veel en daar is met enige goede wil ook wel een lichtpuntje in te ontdekken. Juridische onderwerpen op dit gebied ontwikkelen zich langzaam. Het Europees Octrooibureau wil een voorspelbare, betrouwbare en consistente organisatie zijn en niet ineens met nieuwe criteria voor bescherming komen. De bestaande regels voor computer implemented inventions zijn op alle gebieden toepasbaar, of het nu gaat om AI, blockchain image processing en zo meer. Het Europees Octrooibureau beoordeelt elke hoogwaardige computergerelateerde technologie binnen dezelfde criteria. Dat heeft juist ook voor AI-ondernemers en hun juristen zo zijn voordelen, ook al gaat het octrooirecht nog niet echt met zijn tijd mee. Octrooiverleningsprocedures lopen vaak jaren. Het is dan goed om aan het begin van het traject te weten wat de mogelijkheden zijn. Anders zou je investeren in bescherming van een moving target. De toekomst zal uitwijzen of de Europese economie met deze uitspraak de boot gaat missen en of landen als de VS, China of India nu het voortouw gaan nemen met beschermingsmogelijkheden die passen bij hoogwaardige hedendaagse AI-innovaties.

Dit artikel is verschenen in AG Connect uitgave september 2021.

Lees ook een eerder artikel van Holger in AG Connect: Octrooirecht voor AI moet op de schop

Onderwerpen: SOFTWARE, OCTROOI, PATENT, INTELLECTUEEL EIGENDOM, ARTIFICIAL INTELLIGENCE